permitan obtener un valor con el que poder decidir y sería el equivalente a capacidad de hecho o natural.
En cualquier caso, sucede con mucha frecuencia que ambos términos se usan indistintamente y es que, en realidad, ambos están estrechamente relacionados. Son como las dos caras de una misma moneda. No es posible hablar de una, sin referirse a la otra.
La capacidad natural o de hecho se refiere a las aptitudes psicológicas internas que permiten a una persona gobernar efectivamente su vida, de tal modo que podamos concluir que sus decisiones son auténticas, es decir, que reflejan adecuadamente su propia personalidad, su autonomía moral. Lo que sucede es que esta capacidad de hecho, tiene siempre un correlato jurídico que llamamos capacidad de obrar de derecho o legal.
La Ley 41/2002 recoge esta distinción en el apartado 3 de su artículo 9, introduciendo un nuevo término, dependiente de la capacidad y la competencia del paciente, sumiendo en algunos casos que el consentimiento informado debe ser un consentimiento por representación (que es el tipo de consentimiento que debe emitirse cuando alguien no está en condiciones de emitirlo por él mismo, es decir, no tiene, dicho de forma general capacidad), en tres supuestos:
- Paciente incapaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o porque su estado físico o psíquico no le permitan hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.
- Paciente incapacitado legalmente.
- Paciente menor. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces, ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación.
En tales casos, no es que el clínico pueda actuar sin dar información o pedir el consentimiento, lo que pasa es que, además de contar en lo posible con el paciente, hay otra persona implicada en la toma de decisiones: el representante. Esto es importante señalarlo porque, con frecuencia, los clínicos tienden a pensar que, cuando un paciente es incapaz, entonces son ellos los que deben retomar el control de la situación y decidir unilateralmente.
Sabemos cómo los médicos han realizado evaluaciones de la capacidad de sus pacientes desde siempre. Sin embargo, hay que decir que algo tan serio, por las repercusiones jurídicas que tenía, cual es la simultánea limitación y protección de los derechos del paciente, no ha tenido sustrato jurídico en que apoyarse hasta la Ley 41/2002, en concreto los artículos 5.3 y 9.3.a. Los notarios, en cambio, han tenido explícitamente señalada esta potestad y responsabilidad en el Código civil desde hace lustros.
Es importante señalar que la Ley 41/2002 sólo otorga esta función a los médicos, y no a otro tipo de profesionales sanitarios, como Enfermería o psicólogos clínicos. Y la potestad y responsabilidad es del médico que asiste al paciente o de su médico responsable.
Ciertamente, antes de decidir la posible incapacidad de un paciente, un médico puede pedir que sea evaluado por otro especialista, médico o no. Pero la responsabilidad última es de él, y no puede delegarla en el psiquiatra o el psicólogo. Estos especialistas tienen sólo una función pericial.
El hecho de que un médico piense en la conveniencia de evaluar la capacidad de un paciente, para tratar de detectar posibles áreas de incapacidad, suele expresar una actitud de responsabilidad y respeto hacia su paciente.
Existen al menos cuatro situaciones en las que el médico debería pensar en la posibilidad de que su paciente sea incapaz:
- El paciente ha tenido un cambio brusco en su estado mental habitual. Estos cambios pueden deberse a problemas psiquiátricos o a alteraciones físicas como hipoxia, medicaciones, infecciones, trastornos metabólicos, etc.
- El paciente rechaza un tratamiento que está claramente indicado en su caso y no consigue argumentar los motivos con claridad o se basan en ideas y presupuestos excesivamente irracionales.
- El paciente acepta con facilidad que se le realicen procedimientos muy invasivos, molestos o peligrosos, aparentemente sin ponderar riesgos ni beneficios.
- El paciente tiene un trastorno neurológico o psiquiátrico de base, previamente conocido, que puede producirle estados transitorios de incapacidad.
Conviene tener en cuenta que la determinación de la capacidad no debe ser general, ya que estará en relación con la importancia de la decisión clínica concreta que deba tomarse. Es lo que se ha denominado, Escala Móvil de Capacidad.
Este concepto parte, por tanto, de la idea de que el establecimiento de la capacidad implica el establecer un punto o nivel de corte en una línea continua que va desde la incapacidad total a la capacidad total. Pues bien, la teoría de la Escala Móvil, lo que dice es que dicho punto de corte no es fijo, sino móvil, y que se desplaza en función de la complejidad de las decisiones a tomar. La capacidad no es pues simétrica, sino asimétrica y se habla de tres niveles o grados de dificultad de las decisiones.
En el Nivel I, el de menor dificultad, la mayor parte de las personas serán consideradas capaces, mientras que en el Nivel III, que implica alta complejidad de las decisiones, muchas personas serán consideradas incapaces.
Si el paciente es considerado incapaz (por decisión judicial) o incompetente (por una circunstancial valoración médica), es necesario el consentimiento por representación del tutor o representante legal, o de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, según corresponda.
En el caso del menor de edad, cabe tener en cuenta varias consideraciones. En primer lugar, la mayoría de edad sanitaria, salvo las excepciones reflejadas en la Ley, son los 16 años cumplidos. Por tanto, todo paciente de esta edad que no sea considerado incapaz o incompetente, tiene derecho a consentir sobre las actuaciones asistenciales que repercutan sobre su salud.
En el caso de que la actuación conlleve, a juicio del facultativo, grave riesgo para la salud del paciente, informará a los padres y tendrá en cuenta su opinión, lo que no significa necesariamente que sean ellos los que tomen la decisión final.
La Ley